La solicitud de residencia temporal por razones de arraigo laboral, prevista en el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ha estado expuesta a modificaciones importantes con la reciente reforma del reglamento de extranjería. La reforma abría la posibilidad de aumentar los supuestos por los cuales los trabajadores extranjeros podían optar por esta vía de regularización, demostrando la permanencia en España durante al menos 2 años y la existencia de relaciones laborales durante 6 meses.
A raíz de dicha reforma, se ampliaba la manera de demostrar la existencia de dichas relaciones laborales. En un principio, únicamente se podía usar como prueba una resolución de la inspección de trabajo o acta de conciliación (lo que conllevaba que el trabajador contratado irregularmente, tenía que denunciar a la empresa en la que trabajaba). A raíz de la modificación del reglamento de extranjería, se permitió presentar como prueba una vida laboral, nóminas o contratos de trabajo.
Esto supuso un cambio importantísimo, ya que el arraigo laboral se convirtió en una “vía útil y viable”. Hasta ese momento, esta figura tenía carácter residual ya que muy pocos trabajadores extranjeros la usaban para regularizar su situación administrativa en España, en cierta parte, porque lógicamente conllevaba denunciar a la empresa en la que trabajaban.
Desgraciadamente, la mayoría de los trabajadores indocumentados en España se ven obligados a aceptar trabajos precarios para subsistir aquí. De estos ingresos que perciben de manera irregular se pueden sostener ellos mismos y sus familias, están en una situación de vulnerabilidad que para nada propicia el interés de estos trabajadores por denunciar a las empresas ante la inspección de trabajo, ya que el único sustento que tienen, aunque sea de manera irregular, depende de ellas.
Desde la reforma del reglamento de extranjería, las solicitudes de residencia por arraigo laboral han aumentado de manera incontestable en todas las oficinas de extranjería de España. Estas solicitudes se han presentado en su gran mayoría, por extranjeros solicitantes de asilo (con la solicitud de asilo en trámite o denegada y envía de recurso).
No ha habido en todo este tiempo un criterio de resolución uniforme, sino todo lo contrario. Lo que algunas oficinas de extranjería consideraban periodos de trabajo irregular otras resolvían indicando todo lo contrario (nos referimos a los trabajadores con el asilo recurrido que habían seguido trabajando en dicha situación). En algunas oficinas de extranjería inadmitían las solicitudes si la petición de asilo estaba en trámite o se encontraba recurrida, porque consideraban que el solicitante no se encontraba de manera irregular en el país.
En definitiva, no ha sido una vía tan efectiva ya que la disparidad de criterios ha provocado muchísima inseguridad jurídica. Muchas solicitudes han salido denegadas y han tenido que ser recurridas para obtener una resolución favorable, lo que ha provocado que el solicitante obtenga el permiso de residencia con muchísimo retraso (en muchas ocasiones, prácticamente casi al año de presentar la solicitud).
Si bien es cierto, en estos últimos meses la mayoría de las oficinas de extranjería estaban aceptando las solicitudes de residencia por arraigo laboral, aun teniendo el asilo en trámite o recurrido, siempre y cuando se presentase un escrito de desistimiento de la solicitud de asilo. Igualmente estaban teniendo en cuenta la vida laboral del solicitante, aun cuando dichas relaciones laborales se hubiesen tenido con el recurso contra la denegación del asilo. Es decir, estábamos viendo que poco a poco el criterio que se estaba adoptando era favorable al trabajador extranjero y a su regularización en España.
Con la reciente sentencia del TS (103/2024 de 24/01/2024), que analiza la normativa antes de la modificación, volvemos otra vez a la casilla de salida, ya que, considera que el solicitante de residencia por arraigo laboral al encontrarse con la denegación del asilo recurrida, no está de manera irregular en España, sino que dicho recurso le otorga un derecho de “permanencia” en nuestro país. Esto quiere decir que la sentencia del TS confirma el pronunciamiento de la instancia, negándole al solicitante la residencia por arraigo laboral.
Argumenta que este derecho de permanencia se acerca más a un estatus regular que irregular, cuando indica lo siguiente, cito textualmente
“Toda la argumentación del recurso parte de considerar que la situación de permanencia de los solicitantes de asilo ha de asimilarse a las condiciones que se requieren para la obtención de la residencia por arraigo laboral y no es admisible esa asimilación”
Además, indica que el art. 15.3 de la Directiva 2013/33 permite que un trabajador en esta situación (es decir, con derecho de permanencia en España al tener el asilo recurrido) puede trabajar legalmente en nuestro país.
Añade la sentencia que la situación en la que se encuentra el solicitante de asilo mientras se estudia su recurso, es una situación, cito textualmente:
“peculiar” que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de “mera tolerancia a permanecer en el país”.
Como indica la sentencia, el recurso contra la denegación de la solicitud de protección internacional, faculta al solicitante de asilo a permanecer en España otorgándole incluso derecho a trabajar. Ahora bien, en la practica estas personas encuentran muchísimos problemas para encontrar trabajo, ya que el único documento de identificación con el que cuentan es el propio justificante del recurso de reposición, lo que genera mucha inseguridad en las empresas que generalmente optan por contratar a otras personas por miedo a una inspección de trabajo.
La realidad es que todas estas personas tienen un justificante que acredita que han recurrido la denegación de su solicitud de asilo, como único documento para identificarse en España, no tienen una tarjeta de identificación como tal. Con este documento y entendemos que, por puro desconocimiento de las administraciones públicas, son vistos como personas que están en situación irregular (por poner un ejemplo, no pueden apuntarse al servicio público de empleo. Tampoco se considera un documento de identificación válido en entidades privadas como los bancos, lo que tiene como consecuencia el cierre de sus cuentas bancarias.
En definitiva, las personas con la solicitud de asilo en vía de recurso en la práctica y a ojos tanto de las administraciones públicas como de las entidades privadas, son tratadas como personas que se encuentran en situación irregular. Si no fuese así, no habría tantísimas solicitudes de residencia por arraigo laboral, ya que simplemente no necesitarían cambiar su status legal en España.
Bajo nuestro punto de vista, la sentencia ha intentado recalcar que, las personas que están dentro del paraguas de la Ley reguladora del derecho de asilo y protección subsidiaria, no se pueden beneficiar de la Ley de extranjería. Entendemos que quizá lo que se pretende es evitar que muchas personas utilicen la vía del asilo como estrategia para una futura regularización por la ley de extranjería.
En cualquier caso y sin entrar en que obviamente habrá personas que utilicen la vía de la solicitud de protección internacional de manera poco correcta (como igual hacen otras solicitudes carentes de fundamento), entendemos que una vez que la solicitud de asilo es admitida a trámite, ese solicitante siempre debería tener derecho a modificar su status a uno más favorable si ha generado un derecho a ello (por ejemplo, cambiar a régimen comunitario si se ha casado con un español o realizar una solicitud de arraigo laboral si lleva dos años en España y ha cotizado durante al menos 6 meses).
Entendemos que no interpretar las normas de la manera más favorable a los ciudadanos extranjeros y obviando su realidad, no beneficia a nadie.
Lucia García del Pino Montero, Socia y Abogada de Opportuna Abogados
